Se ordenó la restitución a su trabajo

Sindicato de Artes Gráficas

Sentencia tribunal de apelaciones de trabajo.-

CED-0012-000234/2015
Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1 Turno CED-0012-000234/2015
PASAJE DE LOS DERECHOS HUMANOS 1309 MONTEVIDEO MONTEVIDEO

CEDULÓN

CORONEL, JOSE;CORBO,
LORELEY;SUAREZ, JULIO

MONTEVIDEO 1 de junio de 2015.

En autos caratulados CORBO, LORELEY y otros c/ CIDESOL S.A. -
Recursos Tribunal Colegiado, AMPARO - IUE Nº: 0002-014018/2015 Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:

DFA-0012-000120/2015, DFA-0012-000120/2015 SEF-0012-000080/2015 SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO. CORBO, LORELEY y otros c/ CIDESOL S.A. - Recursos Tribunal Colegiado, AMPARO 0002-014018/2015 MINISTRO REDACTOR: DRA. ROSINA ROSSI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS MORALES. DRA. ROSINA ROSSI. DR. JULIO POSADA. Montevideo, 1ro. de junio de 2015. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados ??? Corbo Loreley y otros c/ CIDESOL S.A. Amparo.
IUE 2-14.018/2015, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la N.7/2015 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de la Capital de 22vo. Turno, Dr. Ricardo Santana.

RESULTANDO: 1. El recurso de apelación introducido por la parte actora fue sustanciado, concedido y franqueado, ingresando los autos a este Tribunal el 28.5.2015. 2. En el Acuerdo de hoy, se acordó sentencia y se procede a su dictado.

CONSIDERANDO:
1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, revocará la sentencia de primera instancia por los fundamentos que se expresarán.
2. La atacada falló ??? No hacer lugar a la demanda sin especial condenación accesoria??? . La parte actora dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución de la sentencia respecto de la defensa argumentada por la demandada en cuanto a la notoria mala conducta y a la causa razonable. La parte demandada al evacuar el traslado del recurso abogó por la confirmación de la sentencia.
3. El caso. Bajo los límites de los puntos que han abierto la instancia y a efectos de construir la fundabilidad de la decisión, se reseñarán las proposiciones de la partes. La reclamante Loreley Corbo dijo actuar como delegada de la Comisión interna del Sindicato de Artes Gráficas (SAG) en la empresa demandada e integrante de la Comisión Directiva del SAG. Dijo además que había sido empleada de la demandada, desempeñándose desde el 2.8.2004 a pesar de figurar en la planilla de trabajo desde el 2.8.2010, en funciones en la categoría de ???fotomontaje???, y percibiendo un salario de $32.470 a pesar de figurar en la planilla por $12.470.
Relató que fue despedida el 17.3.2015 como expresión de la conducta antisindical del empleador.
Demandó la condena a su reinstalación y al pago de los salarios caídos desde el despido hasta su efectivo reintegro, más lo generado por licencia , salario vacacional y aguinaldo en el mismo período, a liquidar sobre las bases relatadas en la demanda.

La demandada por su parte, repelió la pretensión argumentando haber despedido a la accionante por notoria mala conducta configurada por ???haber acosado laboralmente a los trabajadores no sindicalizados entre ellos al vendedor Alejandro Jorysz??? y su conducta de absoluta gravedad desplegada el 16.3.2015 .
Y dijo también que en subsidio y para el caso que se entendiera no configurada la notoria mala conducta, que se considerara que había mediado causa razonable para decidir la desvinculación ( fjs. 50).

4. El agravio de la actora y apelante. 4.1. La motivación del despido. La trabajadora reclamante vinculó su actividad sindical dentro y fuera de la empresa como propulsora del despido. Relató que el día 12.3.2015 ella junto con Javier Moreno, otro trabajador representante sindical, mantuvieron una reunión con Miguel Beloqui en la que le plantearon la aspiración del cese de las hostilidades hacia los trabajadores afiliados y de la discriminación respecto de los pagos de los días viernes.
Y dijo también que ante su respuesta negativa, le anunciaron medidas gremiales. Y a los cinco días, fue despedida por notoria mala conducta. La parte actora se agravió de la valoración de la prueba realizada en el grado anterior y de la conclusión acerca de la causa razonable como motivo del despido. En consecuencia, los puntos de análisis en la alzada se ceñirán a la valoración de la prueba de los hechos esgrimidos y su adecuación al concepto de causa razonable que reclama el art. 2 inc.4to. de la ley 17.940 para hacer ceder la presunción de antisindicalidad del acto reprochado.

La ley 17.940 , reglamentando el proceso de tutela especial de protección de la libertad sindical individual indica: el trabajador deberá fundamentar por qué sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales y , corresponderá al empleador , probar la existencia de una causa razonable relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de la empresa , establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. ( sentencias de la Sala nros 238 /2009 y 292/2009).

Esta asignación de cargas probatorias en caso de violación de la libertad sindical, por otra parte, es coincidente con la opinión de la doctrina especializada cuando se pronuncia sobre la carga de la prueba en caso de denuncia de violación de derechos fundamentales y del Comité de Libertad Sindical de la OIT cuando hace lo propio en el ámbito de su específica competencia.
Debe decirse que, siendo el empleador custodio del derecho humano libertad sindical en la relación sustantiva, ante la denuncia de lesión derivada de un acto suyo, en la relación procesal se posiciona en situación de carga imponiéndosele el detalle de los hechos y su prueba, que obraron como causa movilizadora de su decisión. Ello por cuanto, es el empleador el deudor de la protección del derecho humano libertad sindical en el ámbito de la relación de trabajo. De allí que sea él quien tenga que probar de qué modo actuó la garantía y en su caso, las razones que la desplazaron. Al respecto expresa Oscar Ermida que el Derecho del Trabajo constituye un mecanismo de realización de los principios y valores del sistema de derechos humanos: la dignidad, la igualdad y la libertad.
La no discriminación es el contenido mínimo de la igualdad y , el elemento esencial para determinar cuándo una diferencia es discriminatoria, reside en su justificación. ( ???Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación.??? En Rev. Derecho Laboral n. 241 pag. 7) Para el caso en análisis, es el empleador quien debe demostrar que el despido cuestionado tiene determinado fundamento ajeno a lo sindical, tal como lo postulan el art. 9 del Convenio Internacional de Trabajo n. 158, el literal e del numeral 2 del art. 6 de la Recomendación N. 143 y el Comité de Libertad Sindical. ( Ermida Uriarte , Oscar. La protección contra los actos antisindicales. Montevideo, dic. 1987 pag. 63) Criterio en definitiva coincidente ??? y testimonial de la la coherencia del ordenamiento jurídico ??? con el reclamado por el art. 2 inc. 3ro de la ley 17.940 que, exonerando al trabajador de actividad probatoria alguna, grava al empleador demandado con la prueba de la causa razonable que justifique su decisión. Por su parte, también así lo ha entendido el Comité de Libertad Sindical en dictámenes nros. 830 y 831 publicados en la Recopilación de dictámenes y principios de año 2006. Sustancialmente estos dictámenes indican que, en aplicación de la Recomendación n. 143, y con el fin de garantizar una protección eficaz de los representantes de los trabajadores , cuando se alega el despido o la modificación en su detrimento de las condiciones de empleo discriminatorias, el empleador es quien debe probar que su acto está justificado. ( La libertad Sindical.

Recopilación de dictámenes y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Pag. 177) Tratándose de un órgano internacional de integración tripartita especializado en la interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales relativos a la libertad sindical, la jurisdicción nacional debe atender su orientación interpretativa , o bien porque la entienda vinculante ( Ermida Uriarte, Oscar. Investigación sobre la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay .

Oficina Internacional del Trabajo. N. 205 . OIT 2006 pag. 11 y sgtes.) o bien de su consideración como la fuente más autorizada como consecuencia de la aceptación implícita de nuestro país de la función de control que el Comité de Libertad Sindical lleva a cabo, por el hecho de ser miembro de la OIT y en consecuencia, suscribir todos sus principios que por otra parte no están sujetos a ratificación. ( Beaudonet, Xavier . ???La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales??? en Normas Internacionales del trabajo para magistrados, juristas y docentes en derecho. Cinterfor OIT 2011. pag. 130) En la mecánica del proceso de tutela especial, la nulidad, la reinstalación y el derecho al cobro de los salarios caídos, como mecanismo de protección del ejercicio de la libertad sindical, operan automáticamente.

Ello por cuanto el legislador crea una presunción iuris tantum de que, en determinadas situaciones, el empleador con su obrar ha dañado la libertad sindical individual de un trabajador. (Reyes Oehninger, Alberto. ???Protecciòn sindical y carga de la prueba??? en RDL N. 222 pag. 398)

En efecto. En la programación de la ley, el ataque de la libertad sindical- a través de cualquier hacer o no hacer del empleador ??? constituye una presunción legal relativa que ??? aunque con ciertas limitaciones - admite prueba en contrario El punto no refiere a la valoración de la prueba sino a la distribución de las cargas probatorias. La ley aporta una hoja de ruta para la actuación de los contendientes y también del juez llamado a resolver, que, siguiendo las etapas de ordenación del proceso , puede sintetizarse en los siguientes términos:

1. El actor articula hechos obstativos del ejercicio de su libertad sindical y los conecta con un razonamiento tal ??? fundamentación - que ilustre la violación del derecho a la libertad sindical.
2. El Tribunal no evalúa sus fundamentos, sino que solo controla que exista articulación de hechos en conexión con fundamentos. Ello por cuanto sobre la parte actora pesa la llamada la carga de explicitar . ( Reyes Oehninger, Alberto.???La carga de la prueba en la ley 17.940??? en Protección y promoción de la libertad sindical. Curso sobre la ley 17.940. Osvaldo Mantero y colaboradores. Pag. 154)
3. Al demandado le incumbe una actividad mas amplia que la del actor: relata hechos; invoca la causa que ha movilizado su quehacer, guardando cuidado de todos modos, de que ella se encuentre dentro del elenco de las legalmente admisibles; y ofrece prueba.
4. El Tribunal controla la existencia de su relato de hechos; evalúa la causa invocada: su razonabilidad en relación a una o varias de las causales indicadas en la ley ( la capacidad, la conducta del trabajador, o las necesidades de la empresa , u otra de entidad suficiente justificatoria de la decisión adoptada) ; y valora la prueba de los hechos constitutivos de la causal.
5. Si el demandado no invoca una o más de las causales legales, se cristaliza la presunción de vulneración del derecho al ejercicio de la libertad sindical.
6. Si los hechos articulados por el demandado son conformadores de la causa razonable admisible, y se prueban, se destruye la presunción legal de que el obrar del empleador conculcó el derecho al ejercicio de la libertad sindical.
7. En cambio, si no se prueban , se consolida la presunción de ataque a la libertad sindical.(Fernández Brignoni, Hugo. ???Comentarios a un caso judicial sobre protección de la libertad sindical en el marco de la ley n.17940??? en RDL N.226 pag.445)
8. Tanto si no se invoca una causa razonable del elenco de las admitidas por la ley , como si no se prueban los hechos invocados como conformadores de la misma , devienen automáticamente y en cascada por obra de la consolidación de la presunción , el paquete de consecuencias legales : la nulidad del supuesto, la repristinación ( sea ya la reinstalación o la eliminación de los efectos del supuesto discriminatorio) y el derecho al cobro de los salarios caídos.

De la mecánica legal relacionada , se deduce que el legislador creó una presunción simple de conculcación del derecho a la libertad sindical cuando , el empleador no invoca una causa de las admisibles o , la invoca pero no prueba los hechos sobre los que se construye la misma.

De tal dinámica se encuentran totalmente marginadas por resultar intrascendentes en la perspectiva legal: actividad probatoria alguna por parte del trabajador demandante; la eventual intención de atacar la libertad sindical por parte del empleador demandado; la apreciación de la conexión causal entre la causa invocada y el efectivo daño a la libertad sindical. De allí que ninguno de tales aspectos resultan defensas atendibles , ni el Tribunal tiene que ocuparse de ellos ni a la hora de evaluar la articulación de hechos ni a la de valorar la prueba.
Porque para el legislador, si se da el hecho A ( que el empleador demandado no alegue causa razonable del elenco de las previstas , o no pruebe los hechos conformadores de la misma ) se consolida (hasta ese momento presumido) el hecho B ( el ataque a la libertad sindical). En esta presunción, el legislador actuó movido por dos criterios: uno, la consideración o alta probabilidad del hecho presumido con la nota de provisorio que admite la destrucción de tal probabilidad, como es común en cualquier presunción ( CGP Comentado, anotado y concordado T.4 pag. 60) ; otro, la opción de favorecer ??? alivianando su actividad en el proceso ??? al titular del derecho a la libertad sindical individual; es decir, al trabajador.
4.2. El despido de Loreley Corbo.

La causa de exoneración de responsabilidad que invocó el empleador, consistió en la notoria mala conducta de la trabajadora conformada, según dijo, por dos conjuntos de hechos: por un lado una conducta contínua y prolongada en el tiempo de acoso a los trabajadores no sindicalizados y por otro el hecho extremo y de absoluta gravedad actuado por la accionante el 16.3.2015 que consistió en haberse referido a Alejandro Jorysz , otro trabajador, a los gritos tratándolo de ???mugriento???, ???sucio asqueroso??? ???judío mugriento??? ???basura???. ( fjs. 49) Al plantear la defensa de notoria mala conducta solicitó que en subsidio y para el caso de que no se entendiera configurada, se considerara que todos modos había mediado una causa razonable para decidir la desvinculación. Este planteo defensivo subsidiario resulta totalmente artificioso y por ende inadmisible.

Ello por cuanto, no se trata de adaptar el fundamento fáctico y jurídico del acto patronal de despedir, efectivamente ejercitado, a lo pretendido, sino de reproducir lo ocurrido. Y en tal sentido, si la empleadora dice que despidió por notoria mala conducta debe suponerse que evaluó, precisamente, la conducta y la ocurrencia de las restantes variables que legitiman el ejercicio de la potestad disciplinaria concretada en una medida tan grave como el despido sin indemnización.

En cambio, el despido motivado en una causa razonable no importa el ejercicio del poder sancionador sino, del poder de dirección. Lo que significa que, necesariamente, los hechos que podrían conformar una u otra situación, serían sustancialmente diversos. Vale decir que, o despidió en forma causada y legítima ??? sin perjuicio de su eventual revisión jurisdiccional ??? por notoria mala conducta y no pagó la indemnización, o lo hizo con una causa razonable y con ello marginó la eventual ilicitud del despido, debiendo abonar, únicamente, la indemnización tarifada.

De allí que la Sala discrepe también con el temperamento de la sentencia de primera instancia por cuanto si el demandado esgrimió configuración de notoria mala conducta, mal podría fallarse por configuración de causa razonable. Por cuanto viene de decirse, debe entenderse que la defensa de la accionada para exonerarse de la responsabilidad fincó en que la notoria mala conducta de la trabajadora conformada por los dos grupos de hechos relatados.

Así, al haber invocado la notoria mala conducta de la trabajadora, la demandada auto limitó sus defensas en el entendido que el concepto de notoria mala conducta es claramente más restringido que el de causa razonable vinculado a la conducta del trabajador. En efecto. En los términos de la ley 17.940 la conducta del trabajador que puede llegar a erigirse en causa razonable del despido y por ende destruir la presunción legal, no tiene por qué ser tan grave como aquella conformadora de la notoria mala conducta. De este modo la Sala mantiene el criterio plasmado en la sentencia n.273/2009 que cita la apelante, en punto a la incompatibilidad lógica entre la invocación de notoria mala conducta y causa razonable. Ahora bien. La consideración de la defensa de notoria mala conducta supone recorrer tres pasos de análisis: el primero, los hechos invocados por la demandada como conformadores de la notoria mala conducta; el segundo, su prueba; y el tercero la valoración de los hechos probados ( o no controvertidos) a la luz del modelo legal exoneratorio del pago de la indemnización por despido.

En cuanto al primer paso, la demandada expresó que la trabajadora había protagonizado una conducta acosadora laboralmente de los trabajadores no sindicalizados y que ello se había ido incrementando ( fjs. 48 vlto). Y además relató que el día 16.3.2015 había gritado de modo escandaloso a Alejandro Jorysz con expresiones como ???mugriento???, ???sucio asqueroso??? ???judío mugriento???, ???basura???. ( fjs. 49)
En cuanto al segundo paso de análisis, vale decir la prueba de los hechos invocados, la Sala entiende que no resultaron ilustrados. En efecto. Los actos continuados de acoso laboral hacia los trabajadores no sindicalizados incrementada en los últimos tiempos, no recibió ilustración probatoria alguna. Apreciación que se robustece si se aprecia que la demandada por un lado los calificó como graves y por otro no demostró haberlos sancionado concomitante y oportunamente.

Lo que significa que debe deducirse que, o bien no ocurrieron, o no fueron trascendentes o lo fueron pero la empleadora los toleró. No alegó y mucho menos probó la empleadora que hubiera sancionado a la trabajadora por hechos como los relatados, antes bien, debe deducirse que en una relación de trabajo de tantos años 2004-2015 (invocada por la actora y no controvertida) la trabajadora nunca incurrió en conducta reprobable.

Por su parte, el incidente con Alejandro Jorysz tampoco resultó probado en la medida que las versiones testimoniales fueron sustancialmente contradictorias: las de los testigos ofrecidos por el actor ( fjs. 14 y 15) y las de los ofrecidos por la demandada ( fjs. 48 y 49). ºSolo depusieron abonando los dichos de la demandada, el propio Alejandro Jorysz ( la supuesta víctima de la conducta de la trabajadora), Graciela Santa María ( fjs. 76) y Ernesto Barzi ( fjs.83), casualmente ninguno de los dos afiliados al sindicato.
Y el punto no puede pasar como intrascendente en tanto como surge del relato de las dos partes, en la empresa se desempeñaban típicos trabajadores y trabajadores ??? militantes del grupo político ???26 de marzo???, y entre los dos grupos existía mal relacionamiento. Al tiempo del despido de la actora , de dieciocho trabajadores , había tres sindicalizados. Entonces, la versión de estos dos testigos no sindicalizados Santa María y Barzi, se ve afectada de sospechosidad por la causa indicada, y la de Jorysz por haber sido la supuesta víctima de acoso. Por lo que se concluye que no se probó el alegado insuceso del 16.3.2015.

Entrando a la tercera etapa de análisis de la notoria mala conducta, debe decirse que no puede entenderse configurada. Ello por cuanto, primero, no se probaron los hechos perlados de acoso a los no sindicalizados que relató la demandada, y tampoco que se hubiera sancionado a la actora en forma proporcional y progresiva. Segundo, tampoco se probó el hecho del 16.3.2015. O sea que tampoco se cuenta con un hecho único aunque grave que meritara la calificación de notoria mala conducta.
En consecuencia se robustece el planteo de la demanda en punto a relacionar en causa-efecto, las reivindicaciones que la actora planteara a la empresa en el reunión del 12.3.2015 así como el anuncio de medidas gremiales, y el despido. Especialmente teniendo en cuenta que la demandada no negó la existencia de la reunión del 12.3.2015 , a pesar de que le adjudicó otro contenido. (Beloqui fjs. 47). Pero de ese contenido nada probó.
Por lo que se concluye que con alto grado de probabilidad, el despido de la actora obedeció al ejercicio de su libertad sindical, y su marginación del lugar de trabajo redundaría, como dijo en la demanda, prácticamente a marginar también la actividad sindical en la empresa.

De allí, que el despido Loreley Corbo deba considerarse como no ocurrido por la nulidad absoluta que lo afecta. Deviniendo en consecuencia, la fundabilidad del amparo de la pretensión de declaración de nulidad del acto y la condena a pagar los salarios caídos durante todo el período en que estuvo desvinculada del trabajo y hasta su efectiva reinstalación. Ahora, una reflexión especial debe hacerse respecto de la pretensión de condena por lo generado por licencia, salario vacacional y aguinaldo.
El punto refiere a que estos rubros, si bien se devengan como el salario, reconocen plazos de exigibilidad diversos al del pago del salario.
De allí que al ordenarse la recomposición de la relación de trabajo a través de la reinstalación y el pago de los salarios generados, no existiría razón para la modificación de la exigibilidad. Vale decir que llegada esta, el empleador debería abonar tales rubros como si la relación de trabajo nunca se hubiera interrumpido. De todos modos, la demandada al contestar la demanda no manifestó su oposición al respecto. De allí que siendo créditos ya generados y resultando la situación no vulneratoria del orden público protector, se hará lugar a lo peticionado. A ello se agrega que la parte actora alegó la existencia de un salario de $32.480 en la realidad, divorciado con el que la empleadora hacía figurar en la reglamentación, que era de $12.470. Y de este punto tampoco hubo controversia en la contestación de la demanda. Lo que significa que la liquidación habrá de realizarse sobre la base del salario invocado en la demanda.
5. Condenas accesorias.
La actuación de los contendientes en el proceso de segunda instancia no amerita la imposición de condenas especial.


Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA:
1. Revócase la sentencia de primera instancia.
2. En su lugar , condénase a CEDISOL S.A. a reinstalar a Loreley Corbo a su puesto de trabajo en el plazo de veinticuatro horas y al pago de los salarios caídos desde su desvinculación y hasta el efectivo reintegro; mas lo que habría generado por licencia , salario vacacional y aguinaldo en igual período.
3. Costas de oficio y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 B.P. y C.
4. Notifíquese y oportunamente, remítase a la Sede de origen.

DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT PRESIDENTE DR. JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRO ESC. SYLVIA GARMENDIA SCHRÖDER SECRETARIA Concuerda con el original firmado autográficamente por los Sres. Ministros, que tengo a la vista.- ESC. SYLVIA GARMENDIA SCHRÖDER SECRETARIO I - ESC.-